Por : Alejandro Rebossio

Los tratados bilaterales de inversiones (TBI), que crean la posibilidad de que las empresas extranjeras litiguen en tribunales internacionales cuando denuncian cualquier forma de presunta expropiación, están siendo cuestionados en Latinoamérica y en otras regiones del mundo. Fueron concebidos con el argumento de que servirían para atraer a inversores externos interesados en la seguridad jurídica, pero la prueba de que Brasil los capta sin haber firmado ningún TBI o los constantes juicios que sufren algunos países propensos hacia las estatalizaciones de empresas han llevado a plantear un debate.

Así fue que el pasado 22 de abril se celebró en Guayaquil la Primera Reunión Ministerial de Estados de América Latina Afectados por los Intereses de las Transnacionales. Asistieron representantes de Ecuador, Bolivia y Venezuela, países que han renunciado a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglos Relativos a Inversiones (CIADI), el tribunal del Banco Mundial que interviene en conflictos por los TBI, y han denunciado varios tratados bilaterales. También asistieron otros países de la Alianza Boliviariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA), como Cuba, Nicaragua y San Vicente y las Granadinas. Dijeron presente otros países con gobiernos inclinados a la izquierda, como El Salvador y Argentina, que es el país más demandando ante el CIADI, ya sea por la congelación de tarifas de servicios públicos en la crisis de 2002 como por las nacionalizaciones como las del 51% que Repsol tenía en YPF. Pero también se acercaron representantes de países gobernados por partidos que van del centro a la derecha, como República Dominicana, Guatemala, Honduras y México.

Eso sí : solo asistieron cuatro ministros de los 12 países. Algunos gobiernos enviaron a representantes de las fiscalías generales de sus países y en otros, solo embajadores o encargados de negocios en Ecuador. Fue el caso de México, cuyo encargado de negocios comentó que su país no tenía problemas con los TBI, según relató este lunes en Buenos Aires la investigadora uruguaya Cecilia Olivet, que como integrante del Transnational Institute de Holanda asistió al encuentro de Guayaquil. “Pero México sí ha tenido 23 demandas en su contra”, observó Olivet, que expuso en la sede porteña de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) una investigación de su coatoría publicada por el Transnational Institute y el Corporate Europe Observatory y titulada Cuando la Injusticia es negocio. Cómo las firmas de abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje de inversiones.

En los 90, en coincidencia con la liberalización económica mundial que siguió a la caída del comunismo en Europa del Este, se firmó la mayor cantidad de TBI. En 1989 había 385 tratados rubricados en todo el mundo. En 2011, superaban los 3.000, la mitad de ellos firmados por países de la Unión Europea. Estos acuerdos amplían la protección de los inversores extranjeros y les permiten litigar en tribunales internacionales, en lugar de los locales.

En la actualidad, unos 518 litigios han sido resueltos o están abiertos en el CIADI, con sede en París, y otros tribunales multilaterales menos habituales, como la Corte Permanente de Arbitraje, de La Haya, y la Cámara de Comercio Internacional, de la capital francesa. En 1996 había solo 38, según puntualiza Olivet. Los países latinoamericanos son los demandados en el 27% de los casos. Argentina lidera con 55 causas por unos 65.000 millones de dólares. Ya ha sido condenada a pagar 980 millones, pero de momento no ha desembolsada nada. Venezuela, Bolivia, Ecuador y México también se encuentran entre los más enjuiciados de América Latina.

No solo las expropiaciones pueden ser objeto de reclamaciones en los tribunales internacionales sino también otras políticas públicas de un país que afecten los beneficios presentes o futuros de las compañías de otro país con el que se firmó un TBI. Olivet mencionó varios ejemplos. Uno son las políticas de sanidad y citó los casos de las demandas de Philip Morris contra Uruguay y Australia por las decisiones gubernamentales de incrementar las advertencias de salud en los paquetes de cigarrillos. También han sido cuestionadas las medidas contra las crisis financieras, como la conversión a pesos y la congelación de tarifas antes dolarizadas en Argentina, motivo por el cual se le han acumulado más de 40 litigios. Otras políticas censuradas han sido las medioambientales, como la demanda de la estadounidense Metalclad contra México porque un gobierno estadual declaró reserva natural el sitio donde se instalaría un vertedero, o la de la eléctrica sueca Vattenfall contra Alemania por el cierre de las plantas nucleares que decidió el Gobierno de Angela Merkel en 2011 tras el accidente de Fukushima. También han sido cuestionadas políticas de países sobre el uso del agua y otros recursos naturales.

Olivet cuestiona que en el CIADI existan “15 árbitros de élite que decidieron el 55% de las demandas, y diez de ellos han estado en los casos contra Argentina”. “La mayoría son de EE UU, la UE y Canadá y usan su influencia para que el sistema se mantenga vigente. Nosotros cuestionamos la neutralidad de los árbitros. Muchos son la cabeza de bufetes o han formado parte de equipos de gobiernos que negociaron estos tratados. Cuando los gobiernos intentaron reformarlos, como el de (Barack) Obama, hicieron lobby (cabildeo) en contra. Es que EE UU comenzó a ser demandada por el NAFTA (las siglas en inglés del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Varios árbitros han sido miembros de juntas de grandes multinacionales, con lo que puede haber conflictos de interés. A veces han sido representantes legales de las partes”, añade la investigadora.

La politóloga uruguaya también critica los costes que suponen los litigios porque, aunque los países puedan ganarlos, siempre tendrán que asumir los gastos en abogados y árbitros, que de media llegan a los 8 millones de dólares y en algunos ejemplos han superado los 30 millones. “Hay abogados que cobran mil dólares por hora. Y los árbitros (cuyos honorarios se pagan entre la parte demandada y la demandante) cobran 3.000 dólares por día”, explica Olivet. Con la excepción de Argentina, que usa sus propios abogados del Tesoro, la mayoría de los países latinoamericanas contrata a grandes bufetes internacionales para defenderse.

“Las normas del arbitraje internacional están escritas de manera vaga y dejan lugar para diferentes interpretaciones del árbitro”, agregó otra queja Olivet. “Los árbitros tienden hacer una interpretación expansivas de las normas a favor del inversor y se niegan a tomar en cuenta los derechos humanos y sociales recogidos por la legislación internacional”, concluyó la autora del trabajo conjunto con Pia Eberhardt.

Sudáfrica comenzó en 2012 a denunciar los TBI con Bélgica y Luxemburgo. Cuando un país denuncia estos tratados, éstos aún permanecen en vigencia por entre cinco a 20 años, según el caso, para las empresas ya radicadas en el país al momento de esa decisión. No rigen para las nuevas compañías que ingresen al territorio a partir de entonces. Por eso, algunas ONG proponen directamente declarar la nulidad de los TBI por su supuesta inconstitucionalidad, aunque esa solución no esté contemplada en el propio acuerdo, como sí lo está la denuncia.

Australia decidió en 2011 que dejará de incluir la cláusula de protección de inversión extranjera en los tratados de libre comercio (TLC) que firme en adelante. India también está revisando los TBI, al tiempo que autoridades de Corea del Sur los han criticado.

Olivet objeta que los países no puedan demandar a las empresas en estos tribunales. También recuerda que los defensores de los TBI alegaban en los 90 que sirven para atraer inversión externa, que ésta siempre es buena para el desarrollo y que los tribunales locales no son neutrales. “Esos tres argumentos ya no valen. No hay una correlación entre tratados y evolución de las inversiones extranjeras, que tienen en cuenta más otros factores a la hora de radicarse. Ahora se cuestiona eso de que toda inversión extranjera sea buena y se empiezan a pedir requisitos de desempeño. Y tercero, no son neutrales los tribunales internacionales”, enumera la investigadora, en cuya exposición mereció las críticas de varios diplomáticos argentinos a favor de los TBI y del hecho de que en muchos casos su país triunfó en el CIADI o consiguió que los litigantes desistieran de las demandas en el marco de negociaciones con las empresas litigantes.